何玉媛律师，昆山工程官司律师,现执业于江苏平谦律师事务所，法律功底扎实，执业经验丰富，秉承着“专心、专注、专业”的理念，承办每一项法律事务、每一个案件。所办理的案件胜诉高，获得当事人的高度肯定。在工作中一直坚持恪守诚信、维护正义的信念，全心全意为客户提供优质高效的法律服务。

这五类工程造价合同无效

　　在建筑工程纠纷的司法实践中，建筑工程合同是否有效是首先要明确的问题。根据有关法律规定，结合业务经验，总结以下5种情况会导致建筑工程合同的无效。

　　1、合同主体不具备资格

　　根据规定，签订建筑工程合同的承包方，必须具备法人资格和建筑经营资格。只有依法核准拥有从事建筑经营活动资格的企业法人，才有权进行承包经营活动，其他任何单位和个人签订的建筑承包合同，都属于合同主体不符合要求的无效合同。

　　2、借用营业执照和资质证书

　　根据《建筑法》的规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。也就是说，任何非法出借和借用资质证书和营业执照而签订的建筑工程合同都属无效合同。

　　3、越级承包

　　我国《建筑法》规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程。在实践中，有的建筑企业超越资质等级、经济实力和技术水平等企业级别内容决定的范围承揽工程，造成工程质量不合格等问题。因此，法律明令规定，凡越级承包的建筑工程合同均属无效。

　　4、非法转包

　　根据《合同法》第272条的规定，发包人可以与总承包人订立建筑工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程分解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带。

　　承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程分解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程分解后以分包的名义分别转包给他人。凡以上述禁止形式进行非法转包的建筑工程合同，属无效合同。

　　5、违反法定建设程序

　　建筑工程的发包人在建筑工程合同的订立和履行过程中，必须遵循相应的法定程序，依法办理土地规划使用、建设规划许可等手续。否则，将导致合同无效。发包人在建设项目发包中，有些项目法定程序为招投标，但有的发包人擅自发包给关联企业，有的发包人形式上采用了招投标的方式，但采取暗箱操作或泄露标底或排斥竞标人。另外，工程发包后，有些承包人未办理施工许可证就擅自开工。如存在以上违法事实，这样的建筑工程合同也往往被认定为无效。

建工合同条款细节设置不对等的雷区

　　建设工程合同不对等其中一方面表现为合同条款细节设置或文字表述模糊引起的合同主体权利义务关系不对等。这种不对等破坏了权利的获取必须以履行相应义务为条件的权利义务对等规律，是不履行自己的义务而侵犯对方权利的行为。

　　1、招标文件内容设置的不对等

　　建设工程合同条款是招标文件的重要组成部分，合同主要条款除引用主管部门发布的通用合同示范文本内容外，往往还结合实际对通用条款进行细化与补充设置专用条款，合同关系的不对等就隐含在专用条款中。

　　产生问题的主要原因，除我国的建设市场长期处于买方市场，僧多粥少，竞争激烈，、施工单位合同法律意识淡薄外，还在于我国建设工程合同法律法规体系不完善及施工单位的合同管理意识不强、投标策略不当等。

　　2、合同担保方面的不对等

　　建设工程合同担保包括业主方提供的工程款支付担保和承包方提供的合同履约担保、工程预付款担保、工程质量保证担保等。完整的建设工程合同担保内容，体现了担保活动平等、自愿、公平、诚实信用的原则，有利于合同的顺利实施。建设工程合同的担保主要是承包方提供担保，业主方很少提供担保，甚至有的业主要求以现金方式提交合同履约保证金，变相占用承包方资金。

　　如某合同约定以现金方式提交合同价款5%的合同履约保证金，等于在合同实施前业主方就占用了承包方的资金。

　　3、合同违约条款设置的不对等

　　合同违约条款，旨在通过条款设置，约束合同主体行为，督促合同主体按合同约定完成合同标的物建设，违约追责，是一种惩罚性条款，应对合同主体双方都有约束，体现了公平公正的竞争原则。在我国违约追责条款往往对承包方约束多，对建设单位约束少，甚至没有约束。

　　如对施工单位在工期、质量、进度、安全方面违约要承担违约，但对业主不按时提供场地、不及时支付工程，款、不及时办理验收应承担的违约约定少或根本没有约定，这种罚多奖少的合同模式势必造成合同的不对等。

　　4、合同时间条款约定不详细引起的不对等

　　合同中时间条款约定：一种是通用条款中已明确的时间，如建设工程施工合同通用条款中工程质保期和进度款支付约定，另一种是通用条款中没有明确时间，由合同双方通过协商确定的时间，是引起合同不对等的主要诱因。

　　如合同时限约定明确，起止时间不详，某合同结算条款约定;工程结算经审计审核结束后，方可办理结算手续;，由谁审计、何时开始审计、审计结果如何确认，何时确认，这些都没有约定，致使业主对工程结算反复审核，审而不定，长时间拖欠工程款。

　　5、合同用语不规范或漏项引起的不对等

　　合同用语规范、用词准确、意思表达正确，才能明确合同双方的权利义务关系，合同主体知道自己该做什么，不该做什么，相反合同语言不规范、事项约定模糊或没有约定，合同事件发生时合同主体不知所措。

　　如工程施工措施费属于竞争性费用，施工合同对其调整办法约定应详细，但合同谈判中人们往往易忽视这点，从而是措施费纠纷成为工程结算中常见的问题。

　　6、合同计价方式设置不合理引起的不对等

　　合同的计价方式设置应与工程项目的实际情况相对应，项目前期准备充足，施工图纸完整，工期要求短，宜采用总价合同，前期准备不充分，图纸边设计、边施工应釆用综合单价合同或成本加酬金合同，这是合同主体权利义务关系对等的基础，基础稳固，才能合作共贏、风险共担。

　　业主方为管理方便，减少风险，一般采用总价合同，在招标阶段给施工方设陷阱，施工方为了中标，常釆用低价竞标策略，希望中标后变更索赔，但合同总价已确定，变更的可能性很小。